刑訴法220条1項2号と102条の関係
刑訴法220条1項2号で、被疑者の住居で被疑者を逮捕したときに無令状捜索・差押えをするとします。
このときにその場に居合わせた第三者の身体や所持品を捜索できるかという問題があります。
■有力説の考え方
222条1項が「被告人以外の者の身体、物又は住居その他の場所については、押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、捜索できる」という102条2項を準用しているため、この102条2項を根拠にその場に居合わせた第三者の身体や所持品を捜索・差押えできるという見解があり、一つの有力説です。
■（多分）通説の考え方（＝その場に居合わせた第三者の身体・住居はそもそも「逮捕の現場」に当たらない）
しかし、おそらく最も有力な考え方は、このような場面で102条2項を適用して第三者の身体・所持品を捜索するという考え方をとっていません。
なぜなら、判例が採用する相当説では、逮捕の現場で捜索・差押えできるのは、「逮捕の現場」には、被疑事実に関連する証拠が存在する蓋然性が高いから「正当な理由」（憲法35条）に対する裁判官の司法審査を経るまでもないからです。
そうすると、そもそもこのような第三者の住居で被疑者を逮捕した場合に、「逮捕の現場に当たるのは被逮捕者たる被疑者と第三者の住居だけです。つまり、第三者の身体・所持品はそもそも「逮捕の現場」に当たらないことになり、いくら個別・具体的な事情で102条2項のいう「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」が認められても、「逮捕の現場」には当たらない以上102条2項によって捜索・差押えができないということなります。
つまり、102条2項が無令状捜索・差押えが準用されている意味は、第三者の住居が「逮捕の現場」に当たるときにも「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況」が個別具体の事情に照らして認められる必要があることを要求することだけにあります。
■それでも第三者の身体・住居を捜索できる場合はあるか
もっとも、逮捕の現場に居合わせた第三者の身体や所持品が全く捜索・差押えできないかというとそうでもなく、個別具体的な事情に照らして逮捕の現場にあったものを隠匿・所持している疑いがあるときは、無令状捜索・差押えの付随的処分（必要な処分）としての妨害排除措置としてできる場合があります。
そのとき、その第三者がバッグ等の所持品を持っている場合は元々逮捕の現場である第三者の住居に置いてあったものと考えられるので、特段の事情のない限り、所持品を捜索・差押えできることになります（ただし、被疑者の住居に居合わせた第三者の場合は、別の具体的事情が必要と考えられます）。
簡易罪数処理
罪数処理マニュアルを簡単に書いてみます（以下、常体で失礼します）。
思考の順番としては、１基本併合罪になることを押さえておき、２吸収・包括一罪になるか、３観念的競合・牽連犯になるか、という順番になる。ただ、２と３は同時並行的に行うことも多い。
１ 併合罪
基本的には、複数の犯罪は併合罪になる。まず、これを押さえておく。
２ 吸収関係、包括一罪、混合的包括一罪
（１）吸収とは、別の犯罪を成立させるまでもなく、その犯罪で法益侵害が包括評価されている場合に認められる。例えば、偽造通貨行使罪は詐欺罪を通常伴うことが想定されており詐欺罪独自の法益侵害が無いので、別途詐欺罪は（構成要件を満たしていたとしても）成立せず偽造通貨行使罪に吸収される。
このとき、法益侵害がちゃんと包括評価されているかに注意する必要がある。例えば、殺意を持って現住建造物に放火して死亡させた場合、現住建造物放火罪と別途に殺人罪が成立し、これは観念的競合となる。現住建造物放火罪それ自体は死刑を上限とする重い刑であるが、同罪はあくまで建造物それ自体と公共危険を保護法益とする犯罪であり、故意行為による生命侵害については殺人罪の守備範囲になるということである。
（いわゆる法条競合もここに含まれる）
（２）包括一罪は、一見、自然観察的に見れば別の複数の犯罪が成立するように見えるが、実質的に見れば一個の犯罪行為として評価していいような場合をいう。これを明示的に定めた根拠条文は存在しないが一般に認められている。
よく例として挙げられるのは、被害者宅から物を盗むのに何回かに分けて運び出した場合である。この場合、自然観察的に見れば、窃取行為が複数あり窃盗罪が複数成立しているように見えるが、実質的に見れば複数の窃盗罪を成立させて併合罪にするのは妥当でない。
包括一罪は、意思・行為の同一性や法益の共通性などから判断されると言われる。
（３）混合的包括一罪とは、異なる罪名にまたがるけど、行為の共通性や侵害法益の共通性から併合罪ではなく包括一罪として評価する場合をいう。罪名が複数あるから「混合的」と付けられている。
これは財産犯で認められることが多い。
例えば、一つの財物奪取に向けられて欺罔行為による財物交付移転が失敗して、別途強盗罪で財物奪取を完遂した場合、その財物という同一の法益侵害（危険）しかないから併合罪で評価する必要まではない。そこで、詐欺未遂罪と強盗罪の混合的包括一罪となる。
（ただし、意思の共通性として、詐欺罪を失敗した場合は強盗に切り替えるという当初からの計画の存在が前提になると思われる）
３ 牽連犯、観念的競合
次に手段・結果の関係にあれば牽連犯、同一の行為に複数の犯罪が成立するなら観念的競合になる。この場合重い方の罪の刑が課される。
牽連犯で注意すべきは、牽連犯になるかどうかは判例上認められているかどうかで決まるということである。
例えば脅迫を手段として監禁しても、当該事件では手段・結果として認められても、判例上認められていないから牽連犯とはならない。
判例はその犯罪が類型的・定型的に手段・結果の関係になるかどうかを重視している。
観念的競合は、自然観察的にみて一つの行為に二つ以上の犯罪が成立している場合をいう。2つ以上の犯罪が1つの行為について観念的に見れば競合しているから、観念的競合と名付けられている。
例えば、上で挙げた例で見れば殺意を持って住居を放火して人を殺害した場合は、現住建造物放火罪と殺人罪の観念的競合になる。放火という1つの行為に現住建造物放火罪と殺人罪が競合しているからである。
ちなみに、法条競合の場合は観念的競合とは異なり犯罪は1つしか成立していないので、競合しているのは法条だけである。
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課題・やるべきこと（自分用メモ）
■答案作成全般
・単に筆力を上げて2時間でたくさん文字を書けるようになる。
・当てはめを充実させる、当てはめの定型性を掴む
・規範とにかく覚える
■内容面（論文）
▷憲法
・問題となっている具体的な権利の性質を論じて答案の各部に落とし込む
・違憲審査基準の当てはめの型を掴む（手段適合性判断と手段必要性判断は一体的に論じても可、手段相当性も合理性基準以外では論ずる。手段相当性と手段必要性が融合することもあり得る）
・財産権の既得権保障と法制度保障テーゼの事案類型を抑えるのと適用条文をいまいちわかってないので確認する。損失補償も押さえる。
・事後的・段階的規制（広島市暴走族条例）の具体的内容を把握する
・表現の自由の際、自己統治の価値との関連性を考慮するか否かの態度決定をしておく
・居住移転の自由（移動の自由）も押さえる
・行政手続に及ぶ適正手続を押さえる
▷行政法
・裁量認定がまだできていないから押さえる。
・裁量審査の当てはめも全然できていないからちゃんとやる
・原告適格の答案の型が未達だから固める
・国賠の判例も押さえておく
・処分性の判例は瞬時に区別できるように
・訴えの利益も書けるようにする。
▷民法
・不当利得、不法行為、親族法あたりが弱い
・契約各論の判例をしっかり押さえられていない
・条文素読する
・連帯絡みが全然できていない・
・非典型担保の性質決定をどう答案に反映させるかわかっていない
▷会社法
・法人格否認の法理は放っておくと怖いから書けるように
・開業準備行為と設立費用と財産引受けをちゃんと区別できるように
・機関はある程度論点抽出できるから、規範を瞬時に書けるようにする
・資金調達はかなり弱いから重点的に
・買収絡みは事案類型押さえて、規範選択間違えないように。当てはめもしっかりできるようにする
▷民事訴訟法
・権利能力なき社団や組合の当事者能力をちゃんと書けるようにするのと、授権の要否を押さえる
・死者名義訴訟・氏名冒用訴訟の処理をできるようにする。判決効・再審との関連も押さえる
・既判力の論じ方を決めておく
・法的観点指摘義務の論じ方を押さえておく
・任意的当事者変更、主観的追加的併合、訴えの追加的交換的変更、訴えの取下げあたりをセットで押さえる
・固有必要的共同訴訟をどう当てはめるか（特に遺産確認の訴え）
・独立当事者参加をまだわかっていない
・共同訴訟的補助参加をわかっていない
・補助参加の利益を証明効で認めるか態度決定しておく
・紛争の主体たる地位の当てはめをできるようにする
・口頭弁論終結後の承継人には同一・先決・矛盾は関係ないのか？
・控訴絡みを全然分かっていないのでちゃんと書けるようにする
▷刑法
・とにかく定義をちゃんと正確に書けるようにしておく
・過失犯の論じ方を練習しておく
・過失の共同正犯をどう論ずるか決めておく
・誤想防衛絡みを分かっていないので処理できるようにしておく
・電磁的記録系もちゃんとやっておく
▷刑訴
・条文捜査に不安がある
・令状主義の趣旨から規範を書けるようにできていない
・現行犯逮捕と準現行犯逮捕の時間的限界を再度確認
・公判前整理手続の判例を押さえておく
・訴因の論点の規範の正確性を高める
・伝聞の推認過程を描写できるようにする。
・伝聞例外の判例も落とさないように
・一事不再理も書けるようにする
■短答
▷憲法
・統治の判例を押さえておく
・統治の条文をちゃんと読んでおく
・地方自治、公の支配当たりが特に弱い
▷民法
・後見が弱い
・催告後の期間経過が追認拒絶になるか追認擬制になるか押さえる
・法定地上権の処理
・共同抵当の物上保証人が出てきたときの処理
・非典型担保の判例を押さえる
・嫡出否認と親子関係不存在の違いわかっていない
・養子縁組は特に条文素読
▷刑法
・刑罰は条文読んでおく（特に加重減刑系）
・必要的減免が任意か確認
・幇助・教唆の条文・判例を押さえる
・凶器準備集合等罪の判例を押さえる
・略取誘拐は条文素読する
（損壊、暴行脅迫、通謀の意義。教唆犯の成否）
・放火罪の条文素読
・賄賂罪の条文判例。賄賂罪の犯罪類型をよく確認しておく
職業の自由の違憲審査方法（簡単なメモ）
自分の整理のための簡単なメモです。
■保護範囲・制約論証
狭義の職業選択の自由ならそのまま保障される。
職業遂行の自由（営業の自由）なら薬事法の論証を書く。
「職業は社会的機能分担、個性の全うの場として人格的価値と不可分であり職業遂行の自由も保障される」
社会的相互関連性は保障根拠ではなく制約根拠なので保護範囲論証では書かないが吉（R２採点実感参照）。
■違憲審査基準定立論証
・職業の自由の性質を論ずる
上で述べた人格的価値と不可分をもう一回使う。
・段階理論
許可制か、それよりさらに強いか弱いか。
・狭義の職業選択の自由か活動内容の自由化の制約かどうか
開業そのものを断念されるかなど。
・客観的要件か主観的要件か
距離制限は客観的要件。距離制限自体の性質も見る（開業そのものを断念させるなど）。
主観的要件なら緩やかに作用する（司法書士事件）
その他、資格制度も政策的な立法裁量があるので緩やかに作用する。
・積極目的か消極目的か、それ以外か
目的二分論は死んでいない。消極目的なら厳格に作用するし、積極目的なら原則として合理性の基準になる。
・風俗案内所
どの職業かも一応気にする。風俗案内所なら流石に厳格に審査はされないが、薬局とかなら厳格に審査されるのでこれも審査基準と多少は関係がある。
・厳格度の相場観
中間審査か緩やかな審査か。厳格審査はほぼないと思う。
中間審査ならオブライエンテスト（≒実質的関連性の基準）かLRAの基準。オブライエンテストの方が当てはめやすいと思う。
残り54日、勉強戦略（メモ）
司法試験本番の5/11（水）まで今日を入れて残り54日になりました。
勉強戦略をどう立てるかについて自分のメモとして書いていこうと思います。
■過去問起案
今は過去問を起案しています。すでにH24ぐらいまで目を通してはいるのですが起案しているものは多くありません。ですから、とりあえず早期にフル起案で１周することが目標です。
そして、最終的な目標はH20以降は2回以上起案することです。
tkc模試で筆力不足を感じて本来は手書きで起案すべきなのですが、なるべく沢山の起案をなる早でこなしたいので、PCのwordで起案しています。ただし筆力と反応速度を鍛えるためと、沢山の起案をこなすために2時間ではなく90分以内の制限を設けています。
選択科目抜きでH20~R3まで７×14で98問あります。
つまり、これを１周するだけで1日4問解かないといけません（ヒエっ）。
２周するには1日4問（オエ）。
もう常に過去問解くぐらいじゃないと…（というか、１周目も２周目も半分くらいは60分に限定して答案構成にとどめる必要がありそう）。
最近、8時ぐらいには起きて9時半ぐらいには勉強始めてますが、8時~8時半ぐらいに勉強始めて午前中に起案を2通ぐらいこなさないと厳しいものがありそうです。
■論文過去問解いて分かったこと
・条文重視
過去問を起案して趣旨実感を読んでいて思いましたが、司法試験はかなり条文の文言重視だと思います。
論証集の規範を覚えるのは大事なのですが、条文の要件から論証に入っていかないと良好な答案になりにくいと思いました。
・論証はできるだけ短く
あと、模試で強く強く感じましたが論証はできるかぎり短くすべきだと思いました。
論証長く書いてると、それで筆力が消耗してしまうので当てはめが疎かになってしまいます。
原則規範だけという意識でいいかもしれません。
・限定的な正確性
規範にしてもその理由づけにしても、正確な文言を覚えているよりも要素ごとに短いキーワードを書き連ねていくべきだと思いました。
■論証集と百選、適宜基本書
やはり百選の事案をある程度把握していないと論点や出題趣旨の把握ができないので、百選は大事だと思いました。解説も関連裁判例も踏まえて射程の検討がされているので良いです。
あと、上のことを踏まえて論証集の上から付箋貼ってひたすら論証を短くする（理由づけを超圧縮する）作業をしています。覚えやすくなりますし、この作業をするだけで記憶に定着します。短く覚えてもあとで長くすることはできます。あと関連条文の文言を論証の近くに書いたりしています。
基本書も、基本概念分からないときや論証集カスタマイズするのに便利なので捨てきれません。
■短答
過去問２周以上したい。予備のときにすでに２周ぐらいはやった。３周は時間的にきついかも。２周目で分からなかったことだけに限定しようかな。
■まとめ
とにかく過去問をトップスピードでやり切る。
場合によっては、PCで60分以内の高速起案（規範と重要な当てはめだけ書く）で済ませる。
TKC模試受けてきた感想（ややネタバレ注意？）
ブログの更新は久しぶりになります。
本日、TKC模試の会場受験の5日目（中日を抜いたら4日目）の短答を受け終わり全日程を終了しました。
■論文の反省点やわかったこと
・朝に慣れる。
自分は朝に弱いため、正直1日目・2日目の最初の科目は30分ぐらいぼーっとしてしまい、時間が足りなくなってしまいました。
なので、まず朝から答案を書けるようにトレーニングしようと思いました。
朝に慣れない以外にも、設問ごとのタイムマネジメントに失敗しがちでした。
最初に配点を確認して、設問ごとにかけていい時間の目安を書こうと思いました。
あと自分はやはり答案構成に頼って時間を使うのをやめて反射神経と記憶を活かして答案を書いた方がいいのではないかと思いました（予備は答案構成あんまりしてなかった記憶です。ローの期末もあまりしてないです）。
・とにかく筆力
予備のときはそこまで感じなかったのに筆力不足を強く感じました。
やはり2時間は全然時間がないので、とにかく反射神経を鍛えて論証書く速度を脊髄反射レベルにして、重要判例分析で当てはめに必要な事実の類型を押さえておく必要があると思いました。
これは重問を活用しようと思います。
・短答で鉛筆・消しゴム出し忘れる
鉛筆は出せましたが、消しゴムをカバンから出し忘れて試験官に行って取らせてもらいました。本番で気をつけたいです。
・規範暗記
規範はその場で思い出して書いてもいいのですが、やはり脊髄反射で自信のあるやつを書きたいところです。
・水飲み過ぎない。
試験中にトイレ行ってもいいのですが、行かないに越したことはないので、水は飲み過ぎないようにした方がいいかなと思いました。
・昼は足りる。
普段から栄養摂ってれば昼はおにぎり1個でも十分に耐えられると思いました。眠くなるよりは絶対いいです。
・休み時間は、論証集・択一六法で精いっぱい
休み時間は論文なら論証集で精いっぱいですし、短答のときは択一六法でせいいっぱいだと思いました。謎にたくさん教材を本番の会場に持って行かないようにしようと思いました。
・短答は割と時間ギリ
予備は時間半分ぐらいで終わってましたが、今回の模試は民法・刑法が結構ギリギリまで解いていました。過去問回してもうちょっと余裕持ちたいですね。
■これからの心意気
毎日朝から同じ時間帯に答案書くことを決意しました。圧倒的筆力不足・演習不足を感じています。
このまま本試験に臨むと絶対後悔するなと正直思いました。もうこれ以上の学力テストという客観的・公平な力試しの機会はないと思いますし、絶対後悔のないように死ぬ気
で頑張ろうと思いました。
重問と過去問演習あるのみ。
短答の結果は、難易度や傾向もあるとは思うのですが、いい機会だと思うので結果を素直に受け止めて、いい反省材料にしたいと思います。
短答は努力が素直に反映されると思うので自分の力を出し切りたいです。
■模試のクオリティ（閲覧注意）
問題は本番と少し傾向が違いますが、クオリティ高いと思いますし企業努力を感じて満足です。
短答は過去問少なめで、少し傾向が違いますが自分を見つめ直すいい問題だと思います。
ただ、論文の解答例と採点基準が正直？？マークがついたので、正直採点はそこまで気にしなくてもいいのかなと思いました。
・・・・・・・・・（ややネタバレ注意）
特に憲法はツッコミどころは山ほどありますが、内容規制・内容中立規制二分論を明示的に書いてないところが顕著だと思います。二分論使わないならせめて間接的・付随的制約かは書きたいところ。(LRAの基準って表現の自由で最近でも使うのかな。）あと制約の認定が流石にちょっとという。非常に生意気で恐縮ですが、書き方以前に根本的に心配になってしまいました。
刑事系もかなり怪しいです（領置って任意処分だと断言できるの？あと領置の相当性論じてそんなに点つく？採血は強制処分該当性の当てはめと任意処分の当てはめで考慮する事実ほんとにそこでいいのかな、など。刑法もツッコミどころが多いように思いました。そもそも学説対立問題でそれ選ぶの的な）
とそれぐらいにしておきましょう。
それはそれとして、素直に自分の実力不足と課題がわかったので凄くいい問題だったと思うしとっても満足しています。
この模試を作ってくれた方には感謝しかありません。
法科大学院は正当化されるか
法科大学院は要らないのではないか、という議論が話題になることが度々あります。
今回は、これについて考察してみたいと思います。
■なぜ予備試験が存在するか。
これは結論から言うと、司法試験自体のブランド価値を維持し、東大法の優秀層など上澄みの人たちを法曹と言う進路にできるだけ進んでもらうためです。
これに関しては以下のnoteの記事で詳しく説明しました。
もちろん、経済的に法科大学院に通えない人のため、と言う理由もちゃんとあるのですが、もし予備試験がなくなったら、と言うことを考えればこの目的は明らかでしょう。
予備試験合格者数の絞り方や、予備試験の論文問題の難易度、実際に予備試験合格者がどう評価されているか等も考えても、この目的は間違いないと思います。
就活無双できる優秀層が、かなりの時間と労力を注ぎ込んで、ブランド価値のない司法試験なんてよほどの変わり者以外受けませんからね。
■法科大学院の功績
私は法科大学院は賛成・反対というより好きじゃないのですが、法科大学院の功績もあると思います。
▷司法浪人による社会的損失を削減
旧司法試験は、ある程度優秀でも司法浪人して複数回受験する人がかなり多かったようです。
しかし、そのような優秀な人たちをただ司法浪人させる＝ニートにするのは本人のためにならないですし、社会的損失も激しいです。
なので、この人たちを法科大学院というところに収容して修士と言う学位を与える、と言うのはそれなりの合理性があると思います。
撤退した人にも、一応、修士と言う学位が残ります。
▷合格者数を増やして市場競争させて司法サービスの向上を図る
法科大学院制度により、合格者数が増やしました。
これは入口は緩くするが、できない人の淘汰は市場競争原理に任せる、と言う政策だと言えます。
確かに、司法試験の勉強がいくらできても、法曹の仕事ができるとは全く限らないわけで、これによって司法サービスの向上が図られるというのはそれなりに合理性があると思います。
▷有益な授業もある。
有益で面白い授業も一部あります。
ただ、優秀な学者でもゴミ以下の授業をする先生とか、無能なのにゴミ以下の授業をする先生も多いです。
■法科大学院の問題点
▷受験生に大学教育という相容れないものを強制する点
法科大学院に問題点がたくさんあると思いますが、1番の問題点は、司法試験受験生に、資格受験と最も相容れない大学教育を強制させる点だと思います。
資格試験は大学教育と相容れないものです。受験生にとっては例外的な親切な教授を除き大学院で大学教授の話を聞くこと自体が大きくストレスになります。また、試験の邪魔になる大学進学に大金がかかる、かつ仕事ができないというものすごい経済的ストレスも発生します。
法科大学院制度で一番問われるべきはこの点なのではないかと思います。
これをいうと、「医者の国家試験受験者にも医学部進学を強制してるじゃないか」、という批判が聞こえてきそうです。
しかし、この批判は的外れだと思います。なぜなら、法科大学院に通わなくても業務に何の支障も来さないからです。
医者の場合は、医者の権威を支えているのは医学部を出たという事実です。仮に、医学部を出た人や医者の中で、「医学を出なくても医者になれる」と思っている人がいるかもしれませんが、大多数の一般人の中では医学部を出た事実が医師の正当性を担保しています。
また、実質的にも医学部は医者の業務にかなりの程度貢献していると思います。
他方、法科大学院を出たことは弁護士の正当性を何ら担保していません。むしろ、本当に優秀な人は法科大学院を出ていませんから、むしろ法科大学院に出ていない人に業務を頼みたいと思う人すらいるでしょう。
ですから、医師の国家試験受験者に医学部教育を強制するのは十分に正当化されますが、司法試験受験生に大学教育を強制するのは正当化されない可能性が高いです。
▷その他
法科大学院の問題点は以上の点に集約されていると思いますが、他には
・法科大学院関係者が役に立ってないのにイキり散らして法曹関係者を不快にする
というのが結構大きいかなと思います。同業者にここまで嫌われる大学院とかありえないですらね。
・予備試験のブランド価値維持パワーが追いつかないぐらい、法科大学院が司法試験の価値を落としている
ということも挙げられると思います。
■まとめ
結局、法科大学院は行きたい人は行けばいいと思いますが、医学部と違い法科大学院教育を強制することを正当化する理由はないと思います。
法科大学院自体を無くさなくてもいいですが、法科大学院修了を受験資格にする必要はないと思います。
今後も受験者が減れば資格試験として成り立たなくなるので法科大学院は無くなりますが、それを防ぐために法曹コースとか在学中受験制度を作ったのでしょう。
ただ、そういう応急処置がどこまで通用するのでしょうね。
来年から一時的には増えるでしょうが、ただの応急処置で根本的な原因を治療できていないので、また3000人にまで減るでしょう。
そのときに法科大学院を受験資格にする制度をなくせるかどうかがポイントになるでしょう。