企業法務弁と街弁のマルクス的分析
街弁よりも企業法務の方がなんか高尚なイメージを持たれることが多い。
しかし、企業法務の方が自由度は低い気がしている。
結局、企業法務とは、会社の法務業を弁護士事務所に外注されたものであり、企業のために業務をこなすという点では会社員と似ている。
（ただし、法律事務所は会社と対等な立場で仕事を受注されるのであって、会社の指揮系統に置かれないという点では労働者ではない）
カール・マルクスの分析に沿ってみても、企業法務事務所の業務は「構想」と「実行」が分離されている側面が強い。決められた枠に従って業務を処理するという点では会社員に似ている。そこに自由業としての側面がどれだけあるだろうか。
ワンピースより
（完全な余談だが、マルクスはワンピースの五老星のうち一人のモデルとなっている）
企業法務にも色々あるが、マンパワーが必要なものの場合（例えば大規模なDDなど）は分業制であり、分業であればあるほど「構想」と「実行」は分離する。
「構想」と「実行」が極端に分離されている例としては、工場労働だ。
企業法務であっても分業されればされるほど実はその労働者性においては工場労働に近づくのである。
会社と弁護士事務所が対等な立場であるとしても事務所内でアソシエイトは業務に関してパートナーの指揮系統に属するから、その点においても「構想」と「実行」の分離が見られる。
対して、街弁は事件処理の方法は決められた方法があるわけではない。決められた方法があるとしてもそれは単なる作業ではない。裁量が相当程度あるはずだ。機械的に作業を処理していくわけではない。
そう言う面で街弁は「構想」と「実行」が分離しておらず、労働者性としての側面は比較的小さい。
ボス弁の指示があるとしてもDDのような徹底された分業ではなく、ある程度の裁量は残るはずだ。
最近はTwitter上で魂の格理論というものがあるが、魂の格理論を内面化している人たちは、労働者より自由業の方が魂の格が高いと思っている傾向があると思う。
そうすると、企業法務より街弁の方が魂の格が高いと言う余地もあるのではないか。
刑法各論を制するものは司法試験を制する。
リバウンドを制するものはゲームを制する。
一方司法試験にはこういう格言がある。
民法を制するものは司法試験を制する。
あえて言いたい。
「刑法を制するものは司法試験を制する」が正しいと。
もっと言えば、刑法各論を制するものは法律を制する。
◼︎刑法各論を制すれば司法試験を制する。
なぜ刑法各論を制すれば司法試験を制するのか。
それは、法律解釈、条文の文言解釈、法の体系的理解、論文の作法。
これらのエッセンスの基本形態が刑法各論に凝縮されているからだ。さらに、これらを学ぶ最良の教材が刑法各論なのだ。
主な理由は、罪刑法定主義のもと、刑法は法の欠缺を判例が埋めることを許さない。
犯罪成立要件は必ず条文に書いてある（不文の構成要件要素も条文解釈として条文から出てくるものである）。
刑法各論では、民法や憲法のように判例や慣習から生まれたドグマに事実を当てはめることはない。
したがって、六法を開き、条文を読み、条文を摘示し、文言を解釈し、事実に当てはめる。これらの超基本動作をひたすら繰り返すのが刑法各論の分野なのである。
◼︎刑法各論を制するにはどうすればいいか。
では、刑法各論を制するにはどうすればいいか。
財産犯の体系を理解すれば刑法各論は制するといえる。
なぜなら犯罪体系や、体系を踏まえた構成要件の解釈論など、刑法各論に必要な技法は財産犯で全て習得できるからだ。
強盗罪の反抗の抑圧
強盗罪の実行行為である暴行・脅迫は、程度要件として反抗を抑圧するに足りるものであることが必要である。
なぜこれが要求されていることを財産犯の体系に沿って説明できるだろうか。
これを理解しているかどうかで、強盗罪の当てはめの精度にも差が出てくることにもなる。
（読者の中には当たり前に説明できる人も多いと思います。）
近年の司法試験を見ても、財産犯の体系の理解をかなり問うているところがわかる。
（ちなみに財産犯の体系というのは、盗取罪、移転罪、交付罪などの財産犯の分類方法である。）
反抗抑圧するに足りる程度かどうかにより、強盗罪は恐喝罪と区別される。
つまり、恐喝罪は財物の占有移転が被害者の意思に基づいてなされる交付罪であって、被害者の意思の有無を言わせずに財物の占有を移転する窃盗罪や強盗罪では、占有移転に被害者の意思が関係してはいけない。
つまり、意思を抑圧することによって、交付罪性を喪失させるのが反抗抑圧の要件であると言えます。
ただし、意思の抑圧は、必ずしも完全に抑圧する必要まではないので、あくまで程度問題ということにはなっている。
夫婦同姓と別異取扱い
夫婦同氏制に対する違憲訴訟に対する最高裁の判決・決定がH27.12.16とR3.6.23にありました。
このうち最高裁の考えが述べられているのはH27の方です。
（R3の方はH27年の判旨を追認する旨の判示がされており、実質的な判断を示していません。上告趣意書も最高裁判所民事判例集（民集）に載っていないので見れませんでした。）
原告は、被侵害利益として憲法24条の婚姻の自由と憲法13条の氏名の人格権と憲法14条1項を設定しました。
このうち、今回は婚姻の自由と人格権についてはおいといて、本題である憲法14条1項について被侵害利益の設定方法を検討します。
◼︎誰と誰の間の別異取り扱いなのか？
平等権の憲法適合性審査は主に以下の２ステップで行います。
１ 一つ目は、誰と誰の間で別異取扱いがあるのか
２ その別異取扱いに合理性があるのか
ここで、原告は、１で男と女の間で別異取り扱いがあるという主張を行いました。
しかし、この主張は、民法750条は男女を区別しておらず、実質的に女性側が姓を変更している場合が多いという実情があったとしても、それは事実上のものであり、法が区別しているわけではないとして、１の段階で切られてしまい２のステップに進みませんでした。
◼︎別の考え方
私は、最高裁がステップ１で短い理由で原告の14条1項の主張を一蹴してしまったように、原告のこの主張は難点があったと考えています。
平等原則で合理性が審査されるには、事実上ではなく、法自体が区別していることを認定する必要があります。
しかし、法自体が区別しているという構成をすることも実はこの訴訟では可能だったと考えています。
それは、男女ではなく、夫婦の姓を変える方と変えない方の間で別異取り扱いがあると言う主張です。これは明らかに法が一方だけ姓を変えるように強制しているので、２のステップに進むことができます。
そのように構成を変えるだけで、最高裁は、この夫婦間の区別に合理性があるかどうか審査しなければならなくなります。
◼︎13条の主張と実質的に被るか
最高裁は13条の主張で権利制約を認めなかったので、合理性の審査に進めば13条のほかに14条1項で以上の主張をすることに大いな意義があったでしょう。
つい最近の性別適合手術要件の違憲決定が出ましたが、その論理を夫婦同氏訴訟に転用すると13条違反か24条1項違反が導かれる可能性が高くなったので、14条1項で構成する必要は必ずしもないかもしれません。
司法試験の予備校の選び方
今日は、司法試験の予備校の選び方について論じたいと思います。
◼︎1番大事なことをまず話します。
まず講義が長くないことがすごく大事です。
はっきり言って講義がわかりやすい予備校は少ないので講義が長いと受け切るのが苦痛です。
というより、受けきれずに挫折します。これによって、スタートラインにすら立てないという状況が容易に起こります。
自分は受け切れるぞと思っている人こそやばいです。なかなか受け切れないです。
受けきれないと自己肯定感が恐ろしく下がります。
受け切ることすらできなかったから自分は向いてないんだとか、100万円のお金を無駄にしてしまったとか思うことになります。
ですから、講義が長いというのはかなりのリスクを背負うことになります。
◼︎価格について
価格は100万円払うのはやめた方がいいです。
個別指導なしの基礎講座に100万円を払う必要がないからです。
私は複数の予備校の講義を買ったことがありますが、別に価格の高い予備校の講義のクオリティが高いといったことはありません。
むしろ価格がリーズナブルな予備校の方がクオリティが高いことが多いです。
テキストのクオリティも新しい予備校の方が高いです。
しかも、以上のように、講義数の多さ・長さの弊害があるのに、値段は講義数の多さ長さに釣られて高くなります。
これは、逆に値段を上げるために多く長くしていると見られます。
それでも100万円払う人が後をたちませんがこれには２つの理由があります。
１つは、100万円という大きなコストを払って受験生としての地位（体裁）を手にいれるということです。
これはコストを払うことで自分を追い込みたいという、自己洗脳をしたい心理が働いています。
２つ目は、価格が高いものに価値を高く感じてしまうという心理効果です。これはウェブレン効果といいます。
人間にはそういう心理があるのだと思って、価格の高さに惑わされないように自己防衛する必要があります。
◼︎予備校の宣伝文句
合格者の〜％が有料講座を利用していた、という宣伝文句に騙されてはいけません。
まず、これは予備試験合格者などを囲って講座を安価や無料で提供したり、模試や答練の利用者も含みますから、基礎講座受講生とは限りません。
仮に基礎講座を利用していたとしても、他の予備校の基礎講座に乗り換えていて本命がそっちだった可能性も高いです。
◼︎テキストを修正しなくていい
某高額な予備校は、司法試験に合格していないようなバイトが作ったテキストを講師が講義の中で口頭で修正する形態をとっています。
これは受講者に講義を受けた感を感じてもらうテクニックです。
それに加えて、テキストだけが流通しても学習効果が薄いようにするテクニックです。
しかし、修正するのは時間と手間の無駄ですし、修正しなければいけないようなテキストを何年も自分で修正しないのはただの債務不履行です。それで講義時間も伸びて価格も増えます。
しかも、不完全なテキストなので先読みして予習・自習するモチベーションが激しく下がります。
講義を受けた後でもこの記述は修正を聞き漏らしたかもしれないという疑心暗鬼にもなり復習モチベも下がります。
さらに、先述したように高確率で受け切ることすら挫折するので、その場合、手元には不完全なテキストしか残りません。その場合、完全にお金の無駄です。
逆に修正しなくていいテキストの予備校を選べば、そのテキストで自習して合格することも可能です。
ですから、不完全なテキストを配っている予備校は基本選ばない方がいいです。
◼︎予備校の正解はない
今の司法試験予備校の市場はまだ発展途中なので、この予備校を選べば正解というものはないと思います。
投資の世界では退場しないことというのが大事と言われています。初めからリスクの高いところに一点に投資すると、そこで失敗すると資金がなくなり以降その損失を取り戻すことができなくなります。
司法試験も同じです。初めから大きなコストを払う必要はありません。
短期合格という目標を持つのは大事ですが、合格を勝ち取るために3年〜5年以上見積もることもそれ以上に大事です。
予備校選びで大きな失敗をしないようにすることは大事です。
最初から高額な予備校を選んで失敗しても、もっと低額な予備校に乗り換えることができなくなります。これは、最初の高額な失敗を認めたくないという人間の心理が働くからです。
◼︎お勧め教材
アガルートの重問と論証集はおすすめできます。
BEXAの人気講座もクオリティの高いものがあります。
最近では加藤ゼミナールのテキストのクオリティも高いと聞いています。
これらは講義を聞かなくてもテキストが優れているのでお勧めできます。
予備試験の論文会場でもこのテキストが多く見られました。
シェアが広いことも大事になってきます。
誰にでもわかる法律用語解説①
・法とは
法とは、約束事です。
約束事というのは、目に見えるものではありません。主に言葉（言語）で行われます。
「殺人をしてはいけません」「物を買ったらお金を払わないといけません」etc...
約束事と言っても、約束事といっても、ただの約束事ではありません。国家の約束事です。
この約束事というのは国会でされます（憲法41条）。
一応理屈としては、国会は全国民の代表ですから、全員がルール形成に参加したと見なされるので、国民はこの約束事に従う必要があります。
約束事というのは頭の中にだけあります。鉛筆とか石みたいにそこら辺に落ちているわけではありません。
「XがYに売買代金債権を有する」と言ったりしますが、これは「そういう約束事を頭の中で行いましょう」という意味なわけです。
「他人の財物を窃取したら窃盗罪が成立する」というのも、「そういう約束事を頭の中で行いましょう」という意味です。
窃盗罪というのがそこら辺に落ちているわけではありませんから。
・原告・被告
原告とは、裁判所に訴訟を申し立てた方を指します。
被告とは、原告に訴えの相手方とされた方を指します。
ちなみに、反訴という制度があり、これは被告が原告に訴えられた際に同一手続きで訴え返す方法です。
（たとえば、原告と被告が交通事故を起こし、原告が被告に不法行為で訴えたら、逆に被告も不法行為訴え返す、など）
この場合は、反訴を起こした本訴被告を反訴原告、反訴を起こされた本訴原告を反訴被告と呼びます。
民事訴訟は、主に私人vs私人という構図なので、誰でも誰にでも訴えることができます。
しかし、刑事訴訟では、「検察官」という国家の機関が訴訟を提起するで始まります（それでしか始まりません）。
（ちなみに、「機関」というのは組織の中の組織という意味です）
なので、検察官vs被告人という図式です。被告ではなく、「被告人」といいます。
マスコミでは⚪︎⚪︎被告という使われ方をします。
これは法律上の用語とは異なりますが、テレビ等ではこれで通用しているので特に問題視するようなことではないと思います。
・契約
契約というのは人と人の約束事をいいます。
民法というのがありますが、これは基本的には契約法と言ってもいいでしょう。
民法は裁判規範であって、実際の私人たちの行為規範はこの契約です。
雇用契約がわかりやすいですが、人と人との約束がまず行為規範で、民法はそれを修正・補完するものと言ってよいでしょう。
承継的共犯と因果性
承継的共同正犯とは、実行行為後に共謀に加担したとき場合に、その加担者の共犯関係をどう処理するかという問題のことを言います。
受験生が1番使う基準が積極利用の基準というもので、内容としては、後行加担者が先行者の行為・結果を自己の犯罪として積極的に利用した場合は認める、というものです。
ところが、この積極利用の基準を使う際に、…積極的に利用した場合は因果性を遡り、先行者の行為の責任を負わせる、という規範定立をする人がいます。
こういうことを書くのは、はっきり言って、やめてください。
これは、因果的共犯論を全面的に維持しつつ、承継的共同正犯の成立を認めようとすることから無理が起こっています。
まず、先行者の行為の責任を遡って後行者に負わせるというのは不可能です。それは因果的共犯論以前の刑法の大前提の責任主義とか個人主義に反します。
先行者の行為を後行者が負わせるのと、先行者の行為は先行者のものとしつつ、後行者にその全体的に行われた犯罪の罪責を負わせるのは別です。
簡単にいうと、承継的共同正犯は行為レベルで議論する人と、罪名レベルで議論する人がいます。しかし、承継的共同正犯は基本的には、成立罪名をいかに考えるかという問題なので、罪名レベルの議論に従ってください。
わかりやすいように例を出しましょう。
甲が、暴行脅迫後に共謀に加担して、財物奪取に関与したとしましょう。
このとき、暴行脅迫（という行為）の責任を負うか、という問いの立て方は避けるべきです。
暴行脅迫後に加担して（その行為責任自体は負わないのに）、強盗罪の共同正犯の成立を認めてよいか、という問いの立て方をすべきです。
何回も言うように、積極的に利用したからといって、その行為の行為責任まで負うわけではないからです。
