司法試験の現在の王道

司法試験・予備試験を受験する上での現在の王道とは何かを考えてみました。

 

結論から言うと、①講義は必要不可欠ではない。②重問、③アガルート論証集、④短答パーフェクト・択一六法、⑤過去問回す、⑥基本書+百選が王道の勉強法だと思います。

■講義はなくてもいい、重問、論証集

まず挙げられる王道は、アガルートの重問アガルート論証集だと思います。

 

基本的に、予備校の講義を受けることは合格にも実力にも直結はしないと思っています。講義を受けても問題集を回さない限り実力は伸びないからです。予備校において真に価値があるのはむしろ教材だと思います。

 

他方、講義重視の予備校も多いです。初めに不完全なテキストや答案例を配布して修正させる予備校はその最たる例です。

 

特に、重問のような短文事例問題集は薄く素早く一周するのが一番大切な勉強法です。

 

なので、長い講義をたくさんの時間を使って受講してようやく一周できるような工程を想定している予備校は現在では論外だと思います。

 

しかし、重問は初めからかなりのクオリティの答案例と最低限の解説がついているので講義を聞かなくても十分使えます。むしろ初学者以外は原則受けないぐらいでいいと思います。

 

論証集もクオリティが相当に高いと思います。また、論証集はシェアが高いことが結構大切なのですが、予備試験の論文会場で一番多かったのはアガルート論証集だったので、この点も問題ないです。

 

重要度ランクを講師が授業で指定する予備校もありますが一番大切な自習の速度が著しく阻害されるので論外です。アガルート論証集は初めからランクが書いてあるので、非常に自習が快適になります。アガルート論証集は論証が長いですが、全部覚えなくてもキーワードを意識しながら読めば、意外と本番でも書けます。

(※非法学部だったり、完全初学者の人は講義を受けるのは推奨です)

■短答パーフェクト、択一六法

あとは短答パーフェクトです。

短答はこれをとりあえず回しとけば絶対高得点が取れます。

 

ただ、ある程度実力がないとそもそも問題文が頭に入ってこず、これを回すのは無理ですので、論文の勉強を頑張ったり基本書読んだりしてください。

 

あしべつでも悪くはないのですが、絶対あしべつでないと嫌な人以外は短答パーフェクトで十分です。短答パーフェクトの方が圧倒的にコスパいいですし、完璧主義の人があしべつを使う傾向があると思いますが短答を極めても合格可能性は大して上がらないです。

 

短答パーフェクトで自分の知識の不足を補うためにまとめノートとか基本書で短答の知識をまとめとくのもいいですが、効率が良くないので、択一六法がお勧めです。

 

ここでの1番のポイントは、ほとんどの場合において予備校の短答講座はいらないと思います。絶対ダメではないですし完全否定するつもりは全くありませんが、短答パーフェクトを回しとけば大丈夫なものをわざわざたくさん時間使って講義を聞く意味があるかは疑わしいし、短答講座のサンクコスト効果短答パーフェクトに専念できず不合格可能性が高まらないか心配です

また、どうせ短答パーフェクトはやることになるので、短答講座との両刀で両方中途半端になるぐらいなら、初めから短答講座は受けなくてもいいのかな、と思います。

 

■過去問回す

過去問回すは基本すぎるので、詳述しません。

 

過去問は再現答案読むのが非常に勉強になるので、再現答案がたくさん載っているぶんせき本は必要だと思います。私もほぼ全年度のを持ってて重宝しています。

 

上に述べたのと同じような理由で、予備校の過去問講座は取りたい人は取っても全然いいと思いますが必要不可欠ではないと思います。

自分で解いて再現答案と照らし合わせて分析できるならそれで十分だと思います。

 

■基本書・百選

短答・論文の勉強は重問・論証集・短答パーフェクト択一六法・過去問を基本ずっと回すのでいいと思いますが、基本書は適宜通読・参照することは必要だと思います。

 

基本書が予備校本よりもわかりやすいことも沢山ありますし、何よりも基本書の内容を多少なりとも意識してるかどうかでかなりの違いが生まれてきます。

 

なので初めから「基本書を不要」と頭ごなしに捨てるのは絶対やめた方がいいです。

 

百選も同じ理由で適宜参照してください。迷信めいているかもしれませんが、百選は持ってるだけで価値があると思います。

 

 

■まとめ

・重問・論証集が今の王道。

・基礎講座はそこまで重要ではない。

・短答は、短答パーフェクトを回せるようになればそれでok。過去問講座は多分いらない。

・過去問大事(当たり前)

・基本書・百選は初めから捨てずに、上手に付き合う。

 

(まだ予備合格段階で、自分の考えの整理としての記事ですので話半分に読んでください)

承継的共同正犯でどの説を取るべきか。

承継的共同正犯で、どの説を取るべきか、という悩ましい問題があります。

(「承継的共同正犯」なので、承継的幇助は置いておきます)

 

▷承継的共同正犯全面的否定説

まず、因果的共犯論を徹底する立場から、全ての構成要件該当行為に因果性が及んでなければならず、承継的共同正犯を全面的に否定する考え方があります。

しかし、この考え方は取らない方がいいと思います。なぜなら、平成29年に特殊詐欺の欺罔行為後に加担した受け子に詐欺罪の共同正犯を認めた最高裁判例が出たからです。

 

▷積極的利用の基準

受験上・実務上有力な先行者の行為を自己の犯罪として積極的に利用したか、という積極的利用の基準というのがありますが、これは「因果関係が及ぶことはない」という理由で共謀加担前に成立した傷害罪の承継的共同正犯を否定した平成24年判例(及び千葉裁判官の補足意見)が出てから下火になりました。

 

▷結果に因果性が及んでいればいいとする説(限定的肯定説)

そのあと、因果的共犯論の立場を維持しつつ、平成24年判例や平成29年判例を整合的に説明する説として、構成要件的結果に因果性が及んでいれば、全部の構成要件的行為に因果性を及ぼしていなくても承継的共同正犯が認められるとする学説が登場します(

受験生に好まれて使われている橋爪隆・刑法総論の悩みどころがこの立場です)。

 

▷積極的利用の基準の再評価

しかし、この限定的肯定説は実はそこまでオススメできません。

 

なぜなら、平成29年判例受け子に詐欺罪に共同正犯を認める際に、「因果関係を及ぼしているから」という因果的共犯論的な理由を一切使っていません

 

むしろ、平成29年判例は、後行の行為が「一体」となっているかどうか、「予定」されているかどうかを重視しています。

 

これは、積極的利用の基準と親和的な判示と言えるでしょう。逆に平成29年判例は、因果的共犯論と距離を取ったなどと評価されています(東大の樋口亮介教授など)。

 

ですので、最近では平成24年判例で下火になっていた、この積極的利用の基準を再評価する動きが出ています。

 

平成24年判例との整合性

この積極的利用の基準を使うのに気をつけないといけないのは平成24年判例と矛盾しないかです。

ただし、平成24年は傷害罪の事案で、後行者が加担したときに既に加担前の傷害罪は終了していた事案であると見ることができます(暴行ごとに傷害罪が一つ観念できますから、後行加担後の傷害罪は先行とは別の新たな傷害罪と言えます)。

ですので、平成24年判例は既に終了した犯罪についての事案のみについての判示であると、射程を限定することができます。

 

以上より、まだ終了していない財産犯(暴行脅迫後の強盗への加担や、詐欺の欺罔行為後の受領行為への加担)などへはこの積極的利用の基準を使用していいと思いますし、むしろ、無難なのではないかと思います。

 

(ちなみに、既遂に達した後にも承継的共同正犯を認めてもいいか、という論点もありますが、まだ決着がついていません)

 

以上、詳しくは法律時報の樋口亮介教授の複数の論稿が参考になります。

 

窃盗罪の占有説と本権説を分かりやすく説明する。

 本日は窃盗罪の保護法益について、できる限りの分かりやすい説明を心がけて書いてみようと思います。

 

 窃盗罪の保護法益には占有説と本件説の対立があります。今日はこの学説対立について少々考察したいと思います。

 

■最初に…条文から窃盗罪の要件について考える

▷他人「の」財物

 窃盗罪(刑法235条)とは、「他人の財物」を「窃取」したときに成立する犯罪を言います。

 まず、「他人の財物」の「の」という助詞との関係で、これを「他人の占有する財物」と解するのか、「他人の所有する財物」と解するのかに争いがありました。

 しかし、現在では「他人の財物」を「他人の占有する財物」と解するのは間違いだと考えられています。

 

 なぜなら、①「の」とは普通所有を表すものとして理解されますし、②後述する242条の「自己の財物であっても、他人が占有…するものであるときは…他人の財物とみなす」という文言との関係で、「他人の」を「他人が占有する」と解釈すると242条が「自己の占有する財物であっても、他人が占有…するものであるときは…他人の占有する財物とみなす」という意味不明な文章になってしまいます

 

 ですから、「他人の財物」とは「他人の所有する財物」と解釈されることになります。

 

▷占有要件は「他人の財物」か「窃取」か

 窃盗罪が成立するためには、占有離脱物横領罪(254条)との関係で、財物が占有されていなければなりません

 

 この「占有」という要件を「他人の財物」に読み込むか、「窃取」に読み込むかという問題があります。

 

 これは争いがあると思いますが、「他人の財物」に読み込むのがオススメです。

 なぜなら、窃盗罪と占有離脱物横領罪は取得される客体で区別すべきと言えるからです。

(大塚裕史先生の法学セミナー連載の「応用刑法」ではこのように説明されています)

 

 なので「他人の財物」=「他人の所有する財物」ですが、占有離脱物横領罪の客体との区別から「他人の財物」は占有されていなければならないと解釈されます。

 

(ですから、司法試験の答案で「「他人の財物」とは、他人の占有する他人の所有物である」といきなり要件立てるのは、以上の順序を踏んでいないとみなされる可能性があるためあまりお勧めしません(合否にはおそらく影響しませんけど)。)

 

 

■占有説と本権説の対立点

 

 窃盗罪と占有離脱物横領罪の区別から「占有」という要件が出てくることを確認しました。窃盗罪の法定刑は10年以下の懲役又は50万円以下の罰金、占有離脱物横領罪は1年以下の懲役又は10万円以下の罰金ですが、この刑の9年の上限の差を基礎付けている法益侵害=違法性が占有であるということを確認しておきましょう。

 

 

 そこで、このような重い処罰を基礎付ける「占有」とは民法上の(所有権や賃借権など)占有権原のある占有のことを言うのか、民法上の占有とは異なり単に事実上支配してさえいればいいのかという問題が出てきます。

 この「占有」についての争いが占有説と本権説になります。前者が「本権説」で後者が「占有説」と言います。

 本権とは占有正権原のことをいうわけですね。

 

 本権説は、このような占有正権原のない占有には窃盗罪の重い法定刑を基礎付ける法益性がない、ということを問題意識にしているのです。

反対に、占有説は、占有という事実状態はすべからく保護に値するのだ、という意識であると言えます(これを財産秩序の維持などと言ったりします)。

 

 ここで、各説を事例に当てはめてみましょう。

 

①甲は、Aが所有し所持しているパソコンを窃取した。

②甲は、Aが所有してBが借りて所持しているパソコンを窃取した。

③甲は、Aが所有してBが借りて所持しているが、すでに期限が過ぎて賃借権(使用貸借権)を失っているノートパソコンを窃取した。

④甲は、所有者Aから盗んでBが所持しているパソコンを窃取した。

⑤甲は、Aに盗まれた甲所有のパソコンをAから窃取した。

 

 まず、占有説からは①〜④の事例は全て「事実的支配」という占有の要件が満たされるので窃盗罪が成立します。

 次に、本権説からの帰結を確認しましょう。

 

①の場合、占有しているAに所有権という占有権原があるので窃盗罪が成立します。

②の場合、Bに賃借権という占有権原があるので窃盗罪が成立します。

③、④の場合、Bは無権原の占有者ですから、本権=占有正権原がなく、窃盗罪は成立しません(占有離脱物横領罪が成立します)。

 

 ⑤の場合は、242条が適用されるかどうかの問題になります。窃盗罪が成立するためには「、自己の財物」が他人に占有されることにより「他人の財物」とみなされる必要があります。しかし、本権説からは242条の「占有」は、本権に基づく占有と解釈されるため、Aはノートパソコン「占有」しているとはいえず、窃盗罪は成立しません。

 

 

以上が、占有説と本権説の対立点になります。

 

▷中間説について

なお、中間説についても一応補足しておきます。

中間説とは、本権説よりも処罰範囲を拡張するけど、占有説よりは処罰範囲が狭い説のことを言います。

 

具体的には合理的な占有説と、平穏な占有説があります。

 

平穏な占有説とは、①〜⑤のうち自己物取り戻し事例の⑤のみを処罰範囲から外す見解と言えます。窃盗犯の占有は、所有者との関係で平穏な占有とは言えないからです。

なお、④のように自己物でない盗品の接種の事例では、甲との関係では平穏な占有と言えるので窃盗罪が成立します。

 

合理的な占有説とは、内容は実のところ不明確なのですが、平穏な占有説よりも処罰範囲が限定的と言われてます(例えば、賃貸人が使用期限の過ぎた物を取り返す事例で窃盗罪の構成要件該当性を否定します、西田各論169頁)。

 

 

 

 

共同正犯でなぜ相互補充関係を論じないか。

刑法の事例問題において、共同正犯の趣旨や要件を導出するときに、「相互利用補充関係」というかつてのキーワードを書く方は結構おられると思います。

 

しかし、必ずしも書く必要はないと思います。その理由を説明します。

(もちろん、相互利用補充関係を重視する見解もありますし、それを否定する趣旨では全くないことは強調しておきたいと思います)

 

1 共同正犯の現象を説明しているに過ぎないから。

相互利用補充関係は共同正犯の現象を説明しているだけで、その処罰根拠を示しているわけではないと思います。

また後述するように、共同正犯と認められる類型で相互利用補充関係と言えないものがあります。

 

2 因果的共犯論が通説だから。

犯罪実現に因果的寄与を及ぼしたことが共同正犯の処罰根拠であるという因果的共犯論が現在の支配的な立場だと思います。

なので、相互利用補充関係があるからでなく、因果性を及ぼしたことが共犯の処罰根拠です。

相互利用補充関係をあまり強調しすぎると共同意思主体説に繋がることになりかねないという問題もあります。

 

3 スワット事件等の支配型の類型では相互利用補充関係と言いにくいから。

首謀者である暴力団の組長が配下の団員に一方的に指揮・命令をしている場合でも判例上共同正犯(スワット事件など)は認められますが、この場合は組長が一方的に利用しているだけで、相互に利用補充しているとは言いにくいです。

もちろん、相互利用補充関係の意味を緩やかに解すると、暴力団員の方も何らかの形で組長を利用しているとは言える可能性もありますが、そうすると相互利用補充関係という概念は空洞化しているようにも思います・

この3番目の理由は決定的な理由になり得ると思います。

 

4 「共同性」につき関係者が双方向的な因果的影響を及ぼし合っている関係を要求する見解について。

 共同正犯の要件には「共同性」というものがあります。これは基本的には意思連絡があれば認められる要件ですが、より「共同」の中身を厳格に解して、互いに相談し合って犯行計画を決めたり犯行現場で助け合うなどの場合のみ認める見解があります。

 この場合には、相互利用補充関係というワードがキーになってきますが、この見解を取らない場合はキーワードにはならないように思います。

 

 

 

以上につき橋爪隆・刑法総論の悩みどころ(単行本)の14章が関連文献として挙げられます。

 

 

 

 

近況1/23

年明けまであまり勉強できませんでしたが、最近ようやくスイッチが入り、勉強中心の生活を送っています。

 

この現代で、勉強中心の生活にするポイントは、スマホを自分の身体から距離を取ることだと思います。スマホじゃなくてゲームなど、他に依存の嫌いがある人は、ゲーム機から距離を取ることです。

 

実は今日、twitterを呟こうとして書いたものの下書きにとどめたり、つぶやいたものを即座に消したりしていました。やはり、呟きたくなったらすぐツイッター、というのはスマホから適切な距離を取ることが難しくなるのだと思います。

ですから、私は、実験的にこれを書いてる日から土曜まで1週間、twitterで呟くことを禁じてみたいと思います。twitterの依存性は見ること自体にもあると思いますが、より強力なのは呟くこととそれに対するレスポンスにあると思うからです。

この1週間のツイート禁止を経て、自分がどういう反応をするかをよく観察してみたいと思います。ブログはツイートとは異なり、デメリットより圧倒的にメリットの多い精神活動だと思うので、ブログを書いた旨のツイートはしようと思います。

見ることは禁止まではしませんが、控える方向にはしたいと思います。

 

 

さて、話は変わりますが、「なりたい弁護士像」というものについて考察したいと思います。

自分のなりたい弁護士像を導き出す上で、よくある重視するポイントとして、「自分の興味・関心」というのがあると思います。twitterや友人と話してるときにはほとんどと言っていいほど、なりたい弁護士像=興味・関心のある分野の弁護士という前提があるように感じています。

 

私は、正直、興味・関心とかは持っていません。仮に持っているとしても、それを理想の弁護士像に結びつけるほど強い興味・関心があるわけではありません。

そもそも、ある分野に興味・関心があるということは、イコールその分野に今まで(相対的に)たくさん触れてきたことだと思います。全然知らないことについて強い興味・関心を抱くことは殆どないと思いますし、心理学でいう単純接触効果によって、たくさん触れたものほど興味や好意を抱いてしまうものだからです。

興味・関心からある種の演繹的に将来像を抱くことを否定するつもりはありません。それはそれで理想的と言ってもいいでしょう。

しかし、上で述べたように「ただ一番知っていることに興味・関心を抱いているだけ」だとすれば、そこを将来の目標として設定するというのが果たして自己実現になるかというと、必ずしもそうではないと思います。

 

私は、興味・関心よりも、職業以外での自己実現から考えると良いのではないかと思っています。

どれくらいお金が欲しいか、そのお金で何がしたいか(子供にどれぐらい養育費をかけたいか、旅行がたくさんしたいか、習い事がしたいか、留学したいか、会社を設立したい、40代でリタイアしたいなど)、何歳で結婚したいか、子供は何人欲しいか、何歳のときに1人産んで2人産みたいか、パートナーや子供と過ごす時間はどれぐらい欲しいか(子供が何歳のときにどれぐらい一緒に過ごす時間をとりたいかなど)などは職業以外での自己実現です。

そして、自分の持っている能力・経歴・資産・家族のサポートなどその他の条件を下にそれがどのくらい実現可能か、実現可能性の高い点(収入がいくらかとか)はどこか、などです。

 

仕事が命という人もいると思いますが、やはり仕事での自己実現よりも仕事以外での自己実現の方が優先度が高いという人が多いのではないかと思います。

ですので、私も、仕事以外での自己実現という枠内で仕事の自己実現というものを考えたいなあと思っています。

もちろん、いろいろな考え方があるのは理解していますし、それを否定するつもりは一切ないことを強調しておきたいと思います。

 

 

 

去年のベストバイ

こんにちは。

早速ですが、2021年のベストバイを紹介します。私が去年に買ってよかったものをランキング形式で紹介したいと思います。

 

1位 HITACHI コードレスクリーナー

今まで旧来のコードで電源と繋げる掃除機を使ってました。

ヤマダ電機の中国人のお兄さんに薦めてもらったHITACHIのコードレスクリーナーを買いましたが、端的に言って最高です。掃除がしやすい・省スペースというのがデカいです。吸引力や音も申し分ありません。

amazonの安いやつは音がでかいか吸引力が弱いそうなので、ある程度の値段がある人は有名メーカーのものを買ったほうがいいかもしれません。

 

 

2位 kindleシグネチャーエディション

予備試験の口述が終わった瞬間に買いました。

買ってからしばらくあんまり使ってませんでしたが、最近、使いこなせるようになって愛用しています。

紙の本と目線の動かし方と目の筋肉の使い方がちょっと変わるのでそれを練習すれば最高の機械になりました。自宅が本で溢れてるのでこれを機に本を減らしたいと思います。

資格試験の勉強とかで熟読したりカスタマイズするものでない限りは、kindleでいいかなと思っています。

 

3位 amazonで買ったヒーター

 

知らないメーカーのだったので不安でしたが最高です。

去年まではパナソニックの6年以上の前のヒーターを使ってました。

これにしてから静音で部屋もすぐ暖ま流ようになったのでとっても快適です。サイズも小さいので省スペースです。

 

4位 Logicool MX kyes mini

テンキーレスキーボードの決定版です。

以前はApple純正のものを使ってましたが、こちらの方が打鍵感が段違いにいいです。

これを買ってから文字を打つのが楽しくなりました。

 

5位 Logicool MX Anywhere

マウスも高級なのを使ったほうがいいと言うのをこれを使って初めて知りました。

以前は2000円ぐらいのものを使ってましたが、違いすぎてびっくりしました。

 

 

 

最近読んだ本

 

最近読んだ本の中からいつくか紹介したいと思います。

■ NFTの教科書

 これから間違いなく流行る・市場で猛威を振るうであろうNFTについてわかりやすく解説してくれます。法律のところは法律を学んでいる私にも難しかったですが、飛ばしてもいいでしょう。

 

カズオ・イシグロ

カズオ・イシグロのファンタジー風の小説。

ドラゴンとか出てくる。正直、わかりやすくはないと思う。英語版も読んだ。

 

三田村雅子先生の源氏物語解説

 

 

著者の三田村先生の見識と解説力と日本語力が凄すぎる。源氏物語をめちゃくちゃ面白くめちゃくちゃわかりやすく解説してくれます。NHKの100分で名著の方はちくま新書をわかりやすくした感じです。最近読んだ本で一番面白かったです。

 

■和歌系の本

 

 

 

著者の渡部は東大教授。和歌のルールの方は特におすすめ。

おそらく大学受験生に読ませてもかなりためになると思う。

■瀧本哲史シリーズ

 

投資家で京大教授の瀧本哲史の本。東大学士助手になったが、大学の将来性に疑問を抱き、マッキンゼーに就職してそのあと投資家になられた方。

武器を配りたい、の方はコモディティ人材になるな、という本。

交渉思考の方は、今まで読んだ交渉の本で一番実用的でわかりやすかった(ハーバード流交渉術など)。かなりおすすめ。

 

■河合・シェイクスピア

シェイクスピアの概説本で評価が高い本だと思います。著者は東大教授。

 

■ 久米郁男など・政治学

政治学の教科書で結構メジャーな教科書。わかりやすいと思う。

著者には某私大総長で有名な田中愛治氏がいる。

 

■神取・ミクロ経済学の力

東大教授のかなり有名な教科書。一番有名なのではないだろうか。

 

 

■批評理論入門

小説論系の本でかなり評価の高く、読まれている本。

フランケンシュタインを題材に小説論について説明してくれるが、フランケンシュタインを読んでいなくても全く問題ない。

 

 

 

レヴィ=ストロース入門

実家から、レヴィ=ストロース構造人類学を持って帰ってきたので、これを買って読んでみました。正直、わかりやすくはないです。